Sylvie Gallage-Alwis and Gaëtan de Robillard examine recent Cour de Cassation anxiety damage ruling

Le préjudice d’anxiété est le fruit d’une construction prétorienne qui a vu le jour en 2010[1] dans le cadre d’actions visant à obtenir réparation d’une exposition à l’amiante. Depuis lors, ce préjudice fait l’objet d’une actualité jurisprudentielle dense et son régime juridique ne cesse d’évoluer au gré des décisions rendues, que ce soit sur les personnes pouvant se prévaloir d’un tel préjudice[2], sur les substances concernées[3], ou encore sur le délai de prescription applicable[4].

L’arrêt commenté se place sur le terrain probatoire et confirme une jurisprudence établie selon laquelle les juges du fond apprécient souverainement et in concreto l’existence ou non du préjudice d’anxiété (I). Cet édifice jurisprudentiel mérite que l’on s’y attarde à l’heure où le régime juridique du préjudice d’anxiété pourrait être mobilisé en dehors de son domaine « classique », pour d’autres types de pollutions telles que celles résultant des substances per- et polyfluoroalkylées (« PFAS ») ou de la pollution de l’air (II).

I. L’insuffisance de la seule attestation d’exposition

1. Les faits

D’anciens salariés travaillaient depuis les années 80 pour le compte de la société EDF-GDF, désormais Enedis, puis avaient fait valoir leurs droits à la retraite entre 2010 et 2016 avant de saisir la juridiction prud'homale de demandes en réparation de leur préjudice d'anxiété lié à leur exposition professionnelle à différents produits chimiques. Ils recherchaient ainsi la responsabilité de la société Enedis pour manquement à son obligation de sécurité, considérant avoir été exposés durant leur carrière professionnelle à de l’amiante ainsi qu’à des produits chimiques cancérogènes CMR.

N’ayant manifestement pas travaillé sur l’un des établissements listés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999[5] et ouvrant droit à l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante, les anciens salariés se plaçaient dans le sillage de l’arrêt d’Assemblée plénière du 5 avril 2019[6], ouvrant un droit à réparation pour les travailleurs de site non-listés, et dans celui de l’arrêt du 11 septembre 2019[7], élargissant le bénéfice du préjudice d’anxiété à toute substance nocive ou toxique.

Cette dichotomie classique emporte des conséquences juridiques importantes puisque le régime, notamment probatoire, est radicalement différent selon le cas de figure dans lequel le demandeur se trouve. Ainsi, là où un salarié ayant travaillé sur un site listé devra simplement établir avoir travaillé sur ledit site, pendant la période listée, pour bénéficier automatiquement d’une triple présomption (présomption de manquement à la réglementation, de préjudice et de lien de causalité), le salarié d’un site non-listé sera soumis au droit commun de la responsabilité civile. Il doit alors rapporter la preuve d'un manquement de son employeur à son obligation de sécurité, d'un préjudice réellement subi du fait d'un manquement de l'employeur et d'un lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice.

C’est dans ce second cas de figure que les anciens salariés d’Enedis se trouvaient. Ils versaient ainsi au soutien de leurs prétentions des documents rédigés par un médecin du travail retraité énumérant les produits auxquels les salariés avaient pu être exposés au cours de leurs activités professionnelles ainsi que des fiches de poste établissant soit l’absence d’exposition, soit une exposition très rare ou de faible durée. Afin d’étayer leur position, les anciens salariés reprochaient également à Enedis de ne leur avoir communiqué ni de fiches d’exposition, ni d’attestations d’exposition à l’amiante et aux produits chimiques cancérogènes CMR.

Par un arrêt daté du 1^er juillet 2022, la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait rejeté leurs demandes, considérant que les documents versés aux débats par les demandeurs n’établissaient qu’insuffisamment la réalité du préjudice d’anxiété allégué.

Saisi d’un pourvoi, la chambre sociale de la Cour de cassation devait donc s’interroger sur la charge de la preuve de l’intensité de l’exposition ainsi que sur le préjudice tiré de l’absence de délivrance de fiche d’exposition et d’attestation d’exposition par Enedis.

2. Le contrôle normatif restreint exercé par la Cour de cassation

Les trois moyens au pourvoi plaçaient le débat essentiellement sur le terrain probatoire. En somme, il était reproché à la cour d’appel d’Aix-en-Provence de faire peser sur les anciens salariés d’Enedis le fardeau d’une preuve quasi-impossible en exigeant que chacun d’eux établissent : « pour l'ensemble des postes qu'il a occupés pendant la durée de son activité professionnelle, par des éléments personnels et circonstanciés, soit une exposition aux substances, soit une exposition dans des conditions suffisamment significatives dans leur durée et leur intensité pour entraîner un risque de maladie grave ».

La motivation de la cour d’appel d’Aix-en-Provence était pourtant en ligne avec celle de la Cour de cassation selon laquelle le salarié, pour obtenir réparation de son préjudice d’anxiété, doit démontrer non seulement avoir été exposé à une substance nocive ou toxique générant un risque élevé de développer une pathologie grave mais aussi caractériser un préjudice d'anxiété personnellement subi résultant d'une telle exposition.

En effet, comme l’a rappelé la Cour de cassation, « le préjudice d'anxiété, qui ne résulte pas de la seule exposition au risque créé par une substance nocive ou toxique, est constitué par les troubles psychologiques qu'engendre la connaissance du risque élevé de développer une pathologie grave par les salariés »[8].

Or, en l’espèce, les anciens salariés d’Enedis considéraient que « si le salarié établi[ssait] avoir été exposé à une telle substance nocive ou toxique, il rev[enait] à l'employeur d'établir que cette exposition n'était pas d'une intensité telle qu'elle générât un risque élevé de développer une pathologie grave, seul ce dernier disposant des données probatoires nécessaires à cette démonstration ».

Ce postulat n’apparaît pas totalement erroné dans la mesure où l’employeur peut effectivement, pour être exonéré de toute responsabilité au titre de l’obligation de sécurité qui lui incombe, démontrer qu’il a mis en œuvre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés[9].

Néanmoins, et comme le rappelle la Cour de cassation, ceci reviendrait à inverser la charge de la preuve qui, conformément au droit commun de la responsabilité civile, pèse sur le demandeur. En effet, et sans grande surprise au regard de la formulation des moyens au pourvoi, la Cour de cassation se cantonne à un contrôle normatif restreint, s’assurant simplement de l’existence d’une motivation dans l’arrêt entrepris. La Cour de cassation a ainsi constaté que la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait, au regard des éléments de faits versés aux débats, considéré que les anciens salariés d’Enedis « ne justifiaient pas d'une exposition générant un risque élevé de développer une pathologie grave ». Cette appréciation souveraine d’éléments de fait s’impose à la Cour de cassation qui avait, au demeurant, déjà pu dire qu’une attestation d’exposition était insuffisante à caractériser le préjudice d’anxiété[10].

Une telle solution invite donc les juges du fond à apprécier si, en pratique, il y a bien eu exposition de nature à entraîner une pathologie grave et si la connaissance de cette exposition génère des troubles psychologiques.

Comme l’indique l’avocate générale, Madame Wurtz, dans son avis, cela signifie qu’une « certaine casuistique va donc prédominer les contentieux ».

Ceci nous semble heureux à l’heure où le préjudice d’anxiété pourrait être invoqué dans un champ autre que celui dans lequel il s’est développé jusqu’alors et afin d’éviter les dérives qui ont pu être constatées au début des années 2010 avec de nombreuses sociétés qui ont disparu du fait de ces contentieux.

Par ailleurs, les entreprises, qui sont désormais obligées de fournir des attestations et fiches d’exposition afin de se conformer à la réglementation, ne peuvent ensuite se voir opposer de tels documents comme seul élément de preuve d’un manquement ouvrant droit à la réparation d’un préjudice. Il s’agirait ici d’un raccourci intellectuel contreproductif qui n’encouragerait pas à la transparence alors même que l’objectif de ces documents est de fournir une information détaillée aux salariés.

II. Vers une application du préjudice d’anxiété hors de son domaine « classique » ?

Un parallèle est très souvent établi entre le contentieux lié aux PFAS et celui de l’amiante. Or, le préjudice d’anxiété est, rappelons-le, une création du juge intervenue dans le cadre des contentieux liés à l’amiante pour indemniser le salarié qui, se sachant exposé à cette substance, souffrait d’un préjudice sans avoir pour autant développé une maladie professionnelle liée à l’amiante et ne pouvant dès lors obtenir réparation en mettant en cause la responsabilité de son employeur au titre de la faute inexcusable.

Le préjudice d’anxiété, s’entendant comme la crainte de développer une pathologie grave en raison d’une exposition à une substance toxique ou nocive générant un risque élevé de développer une pathologie grave, pourrait s’avérer être un fondement audacieux dans le cadre des contentieux liés aux PFAS.

Compte tenu des difficultés posées par ce nouveau type de contentieux, résultant notamment du caractère diffus de la pollution engendrée par les PFAS (ce qui, juridiquement, posera difficulté lorsqu’il faudra établir le lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué), il y a tout lieu de penser que les fondements juridiques mobilisés dans le cadre de l’amiante le seront également pour le PFAS.

Il n’en demeure pas moins que de sérieux obstacles se présentent de prime abord à la reconnaissance d’un préjudice d’anxiété à raison d’une exposition aux PFAS.

En premier lieu, il faudrait extraire le préjudice d’anxiété du carcan salarié/employeur, ce qui semble être une difficulté dirimante dans la mesure où le préjudice d’anxiété repose principalement sur l’obligation de sécurité qui incombe à l’employeur vis-à-vis de ses salariés. Ceci étant dit, rappelons que le préjudice d’anxiété a été reconnu dans le cadre de contentieux relatifs à la défectuosité de dispositifs et médicaments, donc dans des relations fabricants/utilisateurs. Reste qu’il faudra identifier quelle entreprise plutôt qu’une autre devrait être visée et dans quelle proportion et pour quelle substance plutôt qu’une autre.

D’autre part, et comme le rappelle l’arrêt commenté, il sera nécessaire pour le demandeur d’établir par tout document une exposition personnellement subie à la substance. Le justiciable devra donc faire œuvre de créativité pour mobiliser le(s) fondement(s) juridique(s) nécessaire(s) au succès de ses prétentions et il sera intéressant de voir si le préjudice d’anxiété en fait partie. Le lien de causalité sera ici au cœur du débat, en particulier au regard des incertitudes scientifiques qui existent encore et de la multiplicité de substances que le terme « PFAS » englobe.

Les mêmes obstacles seront présents dans le cadre des potentiels recours annoncés par certains de voir le préjudice d’anxiété et l’éco-anxiété reconnus du fait de l’exposition à une pollution à des particules fines dans l’air. Affaire à suivre donc.

[1] Cass. soc., 11 mai 2010, n° 09-42.241

[2] Cass. ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442

[3] Cass. soc., 11 sept. 2019, n° 17-26.79 et s.

[4] Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-26.585 et s. ; Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 19-18.490

[5] L. n° 98-1194, 23 déc. 1998 : JO 27 déc.

[6] Cass. ass. plén., 5 avr. 2019, op. cit.

[7] Cass. soc., 11 sept. 2019, op. cit.

[8] Cass. soc., 13 oct. 2021, n° 20-16.584 et s.

[9] Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-24.444

[10] Cass. soc., 13 oct. 2021, n° 20-16.584 et s.