Mathilde Gérot and Gaëtan Defer discuss unfair compliance and breach of regulatory obligations in La Lettre des Juristes d’Affaires

Faut-il s’inquiéter de l’évolution de la jurisprudence qui sanctionne au travers d'une action en concurrence déloyale un manquement à une obligation réglementaire ? Jusqu’ici, les juridictions françaises sanctionnaient sur le fondement de la concurrence déloyale des manquements à des obligations réglementaires précises et strictes. Cependant, la Cour de cassation a décidé de franchir le Rubicon en retenant, sur le fondement d'un acte de concurrence déloyale, la condamnation d'une entreprise pour non-respect d'une obligation de « compliance »[1] (Com, 27 septembre 2023, n°21-21.995). Cette jurisprudence française a récemment trouvé écho dans la jurisprudence européenne (CJUE, 4 octobre 2024, C-21/23).

Il apparait donc désormais admis que toute entreprise en violation d'une obligation dite de « compliance » est susceptible d'être sanctionnée par une action en concurrence déloyale. Or, le spectre de la "compliance" ne cesse de s'étendre. Née en réaction aux sanctions imposées par les autorités américaines aux entreprises françaises, la "compliance" entend prévenir et détecter une vaste gamme de comportements considérés comme contraires à l'éthique du monde des affaires. Aujourd'hui, la compliance englobe des sujets aussi variés que le devoir de vigilance, la lutte contre la corruption (« Loi Sapin II »), la protection de l'environnement, la protection des données personnelles, etc. Ces règles, en ce qu'elles posent généralement des standards de comportement à adopter par les entreprises, en exigeant par exemple l’adoption d’un programme de conformité dont le contenu est déterminé par l’énonciation de grandes lignes directrices, laissent une certaine marge de manœuvre et d’appréciation aux entreprises.

Or, cette liberté encadrée, qui devait initialement faciliter l’adoption de ces obligations par les entreprises, pourrait désormais se révéler être une source particulièrement importante de contentieux pour celles-ci.

En effet, la Cour de cassation considère que le fait de « s’affranchir d’une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût […] indui[t] un avantage concurrentiel indu » (Com, 12 février 2020, n°17-31.614).

Tout manquement à une obligation de « compliance » est donc à même de caractériser un acte de concurrence déloyale. Or, il est difficile de déterminer clairement quel type ou niveau de manquement est susceptible de constituer un tel acte. Ainsi, malgré la mise en œuvre d’un plan de conformité, une entreprise pourrait néanmoins être assignée par un concurrent qui considère cette mise en œuvre insuffisante. Le risque d'insécurité juridique apparaît dès lors important.

Ce risque semble renforcé par une volonté clairement affichée de la Cour de Justice de l’Union européenne de s'appuyer sur les entreprises elles-mêmes pour faire respecter les obligations de compliance. En effet, la Cour, dans son arrêt du 4 octobre 2024, a considéré qu'une action en concurrence déloyale pour manquement aux dispositions du RGPD « peut s’avérer […] particulièrement efficace pour assurer une telle protection, dans la mesure où elle est susceptible de prévenir un grand nombre de violations des droits des personnes concernées par le traitement de leurs données à caractère personnel » et est « de nature à renforcer l'effet utile de ces dispositions ».

Une multiplication des actions en concurrence déloyale portées par une jurisprudence très favorable est donc à craindre. Ce glissement du contrôle de la conformité des mains des autorités nationales / européennes à celles des acteurs privés est inquiétant en ce qu’il met à mal la stabilité et la sécurité nécessaires à la vie économique des entreprises. Il appartient donc à chaque entreprise de tenir compte de ce risque accru lors de la mise en œuvre des plans de conformité dont le caractère adapté pourra être questionné tant par les régulateurs que par ses concurrents.

[1] Obligation de lutte contre le blanchiment et le terrorisme (Articles L. 561-1 et suivants du Code monétaire et financier).